# Интеллектуальное право

Анатолий Владимирович Птушенко

Современный подход к интеллектуальной собственнсти как минимум ошибочен и социально вреден. Нужно создать новую ветвь права -- интеллектуальное право. Его подсистемой станет компьютерное право.

Критика современных подходов


к интеллектуальному праву


Проведённые нами исследования убеждают в следующем:

-- Господствующая в сегодняшней России концепция интеллектуального права внутренне противоречива и грешит множеством принципиальных и "мелких", но важных системно-логических ошибок.

-- Значительная часть этих ошибок влилась в теорию интеллектуальной собственности из общей теории права, в частности из "теории государства и права".

-- Пропагандируемая многими авторами идея замены понятия 'интеллектуальная собственность' словосочетанием "исключительные права" не обеспечивает никаких заметных преимуществ субъектам интеллектуального права, но служит непрерывным источником разнообразных противоречий и системно-логических ошибок -- как в теории интеллектуального права, так и в практике отечественного законодательства.

-- Действующий сегодня в Российской Федерации "пакет законов об интеллектуальной собственности" не защищает самые важные объекты интеллектуальной собственности (идеи) и плохо защищает те права создателей интеллектуального продукта, которые в этом пакете всё-таки признаны заслуживающими правовой защиты.

-- Совершенно не урегулированы законодательно отношения автора и редактора. Особенно -- в области популяризации современных достижений науки. В том числе и правовой.

-- Взаимоотношения создателя интеллектуального продукта с государством всё ещё строятся на базе ошибочного принципа превалирования "государственных интересов" над интересами личности.

-- Законодательство в сфере интеллектуальной собственности существенно отстаёт даже от критикуемой нами -- сложившейся на сегодня в России -- теории интеллектуального права.

-- Преподавание права в вузах сегодняшней России имеет опасный дифферент в сторону бездумного изучения буквы действующего сегодня закона -- в ущерб общетеоретическим философским и системно-логическим проблемам теории права.

Естественно, все недостатки общей теории, теории права и государства, сказываются и на теории интеллектуального права. Однако здесь есть и свои особенные положения, достойные самого решительного опровержения. Прежде всего, безапелляционное утверждение, что интеллектуальное право -- часть гражданского права. На наш взгляд, этакое заявление равнозначно, утверждению, что информациология -- часть информатики. (См. Гл.7). По значению для Общества, для развития технологии (вспомните "Сумму технологии" Станислава Лема), для уклада жизни и благоустройства жизнеобеспечения человека -- по всем этим направлениям интеллектуальное право на два порядка важнее гражданского права. Разве гражданскому праву приходится когда-либо возвышаться до обсуждения проблем околофилософского значения? Разве его, гражданского права, круг компетенции не ограничен производственно-торговыми и бытовыми отношениями граждан, разве государство здесь не предстаёт как непреодолимая потусторонняя инфернальная сила?

Интеллектуальное же право -- прежде всего отношения личности с государством. Не случайно же бывшее советское государство присваивало себе все права на интеллектуальную собственность, а сейчас речь идёт о возвращении этих прав создателю собственности. Неужто проблемы такого уровня могут решаться в рамках Гражданского кодекса? Да ему -- по его подходу к решению возникающих проблем -- просто не по плечу вопросы, встающие сегодня перед интеллектуальным правом.

Ввести интеллектуальное право в оборот как раздел Гражданского кодекса -- значит замотать, замазать эти самые проблемы. Интересно, кому этого хочется? И почему?

Почему, например, В.А. Дозорцев [12] без тени сомнения пишет: "Оптимальным местом для кодификации законодательства об исключительных правах является Гражданский кодекс, во всяком случае для стран с кодифицированным законодательством. Стало бы сразу очевидным, что исключительные права имеют гражданско-правовой характер и на эту сферу распространяются общие положения гражданского права -- о субъектах, договорах, ответственности и т.п.".

Почему он считает, что что-то "стало бы сразу очевидным" просто в силу того, что его, это "что-то", включили во "что-то". Если кому-то подобное кажется логичным, я готов ему (в индивидуальном порядке), математически доказать обратное. (А в пределе -- и на татами. Впрочем, последнее уже невозможно в принципе, ибо В.А. Дозорцев безвременно ушёл от нас).

Неужели В.А. Дозорцев не видел (или не хотел видеть) принципиальную разницу между любыми договорами торгово-промышленного оборота и договорами между автором и государством, между автором и заказчиком интеллектуального продукта? С одной стороны, на каждом шагу назойливо подчёркивают сомнительную разницу между "нематериальной" интеллектуальной собственностью и "вещественной" "нормальной собственностью", -- а с другой, в упор не видят полнейшее несовпадение принципов, на которых базируются договор подряда и авторский договор. Не говоря уж о том, что и сущность "вещественной" собственности эти авторы осознают весьма смутно. Чему яркое свидетельство -- ныне действующий Гражданский кодекс РФ.

Почему создателя принципиально нового упорно сводят к уровню тиражировщика вещей, которые можно пощупать? Я настаиваю на принципиальной разнице между ними -- естественно, в пользу первого. Ибо его работа для Общества важнее на много порядков. (В случае гения -- просто на бесконечность). Как говорят, в конце концов, классики, у Фарадея было много начальников ("работодателей" на языке сегодняшнего ГК), да только кто их теперь помнит!

Нелогично у Дозорцева даже это: "во всяком случае для стран с кодифицированным законодательством". Следовательно, он сам признаёт, что далеко не всегда ГК -- "оптимальное место" для интеллектуального права. Но сам этого не замечает. Во-вторых, не станет же он утверждать, что Россия -- та страна, в которой существует кодифицированное законодательство. А если не станет -- на что я лично очень рассчитываю -- (совсем не потому, что его сегодня уже нет среди живых), то к чему все эти рассуждения, приведённые в цитате?

Тем более, что практически тут же он сам выполняет "приличествующие приседания": "Наличие в специальных актах норм публичного права -- уголовного, административного, налогового и т. п. -- не может поставить под сомнение направленности всей системы на гражданские права, ради которых она существует". Эта цитата свидетельствует, что и сам Дозорцев не лишён кое-каких сомнений. Тем не менее, он уверяет окружающих в их "недостаточности". Однако откуда взялось утверждение о "направленности всей системы (надо думать, имеется в виду система интеллектуального права, что из текста не вполне очевидно, АП) на гражданские права. Да ещё и ради которых она якобы существует.

Каких либо обоснований столь необычных утверждений Дозорцев не приводит.

Мы приведём соображения, опровергающие такие взгляды.

Начнём с того, что наше Общество и раньше, и в особенности сегодня страдало отнюдь не от избытка духовности. При советской власти было нормой, когда дипломированный инженер получал вчетверо меньше рядового рабочего. Долгие годы следовали полуцензурному высказыванию Ленина об интеллигенции (в смысле её экскрементального характера и статуса). Но в те годы хотя бы крупные учёные, хоть и под замком, но не бедствовали.

А сегодня учёный получает чуть ли не на порядок меньше мелкого банковского клерка (которого в недалёком будущем неизбежно заменят компьютером). Не говоря уж о "предпринимателе" -- субъекте, расходующем невосполнимые природные ресурсы, причем не столько на благо обществу, сколько ради собственного кармана (таковы ГАЗПРОМ, РАОЕЭС, ЮКОС, ЛУКОЙЛ, сотни крупных и мелких "экспортёров" -- в основном, нефти). Какие "достижения" принёс такой подход Обществу -- ясно последнему школьнику.

Между тем торговать патентами (тем более -- самими идеями) неизмеримо выгоднее, чем "материальными" товарами. (Даже не исключая оружие, наркотики и органы для трансплантации). Понятно, что идеи и патенты производят не предприниматели, не политики и не репродукторы вещественных благ. Их производит интеллигенция.

Однако её главная роль значительно важнее. Это роль отрицательной обратной связи для государства. Как было отмечено выше, при отсутствии таких связей любая система идёт вразнос.

Этого вполне достаточно, чтобы признать интеллектуальную деятельность наиважнейшей для Общества, а интеллектуальную собственность -- наиважнейшим видом собственности вообще.

Следовательно, более важная область права не должна рассматриваться как некий неопределённый придаток к существенно менее важному рукаву права.

Не только не следует рассматривать интеллектуальное право как часть гражданского -- следует создать основную ветвь интеллектуального права, стоящую в системной иерархии выше всех иных отраслей права, вплоть до конституционного. Ибо кто же помимо интеллигенции способен написать безупречную Конституцию -- "не чету" ныне действующей (где практически на каждом шагу -- лексическая, грамматическая или системно-логическая ошибка).

Необходимо немедленно принять Основной закон об интеллектуальной собственности. Он будет защищать самое ценное, самое важное для развития Общества -- идею. А её конкретные реализации останутся в компетенции привычных законов -- авторского, патентного и др. (которые, разумеется, необходимо радикально перестроить и провести их подчинительное согласование с основным законом).

Все эти положения далее будут детально рассмотрены и обоснованы в рамках системно-логического подхода.

На наш взгляд, привычная кодификация, предлагаемая Дозорцевым, при сегодняшнем состоянии отечественного интеллектуального права не может дать ни малейшего положительного эффекта. Пора пойти не привычным путём -- устраняя огрехи, слепливая из остатков отмершего некоего составного монстра, -- а логически безупречным путём дедукции -- от общего к частностям.

Недаром же и сам Дозорцев отмечает: "Но было бы неправильно задачи кодификации ограничивать юридико-техническими проблемами, они перекликаются с существом регулирования. Некоторые содержательные положения необходимо предрешить в кодификационном акте, с тем чтобы принципиальная направленность специальных актов, больше подверженных влиянию случайных факторов и лоббистскому воздействию, была предрешена". То есть автор цитаты понимает, как плох исходный материал. Но сойти с привычного пути -- это выше сил!

Право же, предлагаемое в этой цитате поведение очень напоминает поведение пользователя, вознамерившегося заменить свой старенький "Пентиум-ММХ" на современный "Пентиум-4", но при этом старающегося любыми ухищрениями сохранить свой привычный "ящик" -- корпус образца "Десктоп". Однако сколько бы он ни мучался, -- конец будет один: в старый корпус не влезет новая материнская плата, мощность старого блока питания окажется недостаточной, некуда будет установить новые накопители и кулеры (вентиляторы). Так что лучше было бы ему с самого начала всё начать принципиально по-новому. И от общего -- к частному: от процессора с корпусом -- ко всему остальному.

Не следует отечественной юриспруденции уподобляться этому неумелому пользователю.


А) Проблемы взаимодействия создателя с государством


Нам представляется необоснованной сегодняшняя тенденция именовать интеллектуальное право "исключительными правами". Все обычно фигурирующие в рассуждениях на эту тему "принципиальные различия" между "материальными" (правильнее -- вещественными, АП) и "идеальными" объектами выглядят при тщательном анализе надуманными (а подчас просто недобросовестными). Ведь, прежде всего, важно вовсе не то, легко ли защищать "идеальный" объект. И не то, как его защита "укладывается" в привычные нормы правозащиты вещественной собственности. Всё это -- дело тридесятое. Важно принципиально иное: что такое право? Это, безусловно, -- справедливость. Прежде всего -- к творцу. Затем -- к Обществу в целом. Затем -- к обороноспособности Общества. Затем -- к экономике Общества. И в последнюю очередь -- к государству (как наёмному механизму управления Обществом).

Исходя из этого бесспорного умозаключения, зададимся вопросом: кому это выгодно, что производитель вещественного предмета вправе настаивать, что его предмет -- буде он потребуется государству (всё же точнее -- Обществу, но "руками" государства) -- последнее может этот предмет у него приобрести. В рыночных условиях -- за договорную цену. Всякие иные (возможные, особенно у нас) "закидоны" государства -- априори противоправны. Всё это современным юристам представляется совершенно нормальным. И здесь у нас тоже нет никаких возражений.

Но почему же тогда такая же элементарная справедливость не соблюдается в отношении создателя интеллектуально-информационного объекта? Разве он (этот объект) не важнее для Общества любого вещественного объекта, из него вытекающего? Важнее, разумеется, -- информация сегодня важнее и дороже всего другого. Разве он -- создатель идеи -- не важнее для Общества, не выше по общественно-социальному статусу, чем любой плутократо-"олигархический" "магнат" -- репродуктор "материальных" благ, сумевший нажиться на использовании той самой идеи?

Почему государство не считает себя обязанным, если у него возникнет надобность в реализации этой новой идеи, нормальным рыночным путём купить её у создателя?

Было бы весьма справедливо при этом, чтобы госчиновники не смели "от лица государства" посягать на априорное "засекречивание" понравившейся им идеи: купите -- тогда у вас возникнет законное право распоряжаться этой идеей. В том числе, засекречивать её. К слову сказать, высокопрофессиональному специалисту-учёному значительно понятней, что представляет его идея для Общества -- в плане обороноспособности или технологической революции, -- чем безусловно менее знающим и хуже соображающим чиновникам. Творцу понятней, что секретить.

При этом наличие у чиновника, как это водится сегодня, всяческих степеней и званий ситуации абсолютно не меняет: никто в авиации не стал бы считаться с мнением, скажем, Жириновского, лишь потому, что Дума или Правительство назовут его не только "кандидатом в генералы", но и доктором технических наук. В естественных науках, в технике это рассуждение, уверен, не встретит никаких возражений. Но в общественных науках, похоже, далеко не так хорошо.

Скажем, почему мы, официально признав "коммунистический эксперимент" трагической ошибкой, признаём тем не менее действительными дипломы докторов юридических наук, выданные ещё Кирилловым-Угрюмовым -- явно по требованиям "марксистской" идеологии, предписывающей праву базироваться на "классовом сознании" и прочих изысках товарища Вышинского? Ни в какой демократической стране нет этого вопиющего безобразия -- монополизации государством системы аттестации учёных. Понятно, что это ведёт к одному: остепеняются исключительно те, кто лоялен к сегодняшнему государству; нелояльной науке развиваться не позволяют. Таким путём вместо науки Общество приобретает услужливую "доказательницу великих свершений" очередного "обожаемого правителя". Временщика, как известно по определению.

Не лучше ли Обществу приструнить своё "текущее" государство, объяснив ему популярно, что если уж рынок, то прежде всего -- именно в сфере конкуренции разных дипломов. Пусть жизнь, как водится при рынке, сама докажет, какой вуз выпускает лучших специалистов, какая академия "печёт" лучших докторов. Что, разве монополия АН СССР защищала общество от дипломированных дураков? Напомнить вам всяческих Лысенко - Цициных - Митиных? И разве в превозносимых нынешними демократами "Штатах" просматривается какой-то монопольный государственный ВАК? Разве там, в Штатах, диплом PhD Стэнфорда ниже диплома государственного университета штата Юта? Наоборот: любой наниматель всегда предпочтёт стэнфордского доктора.

Ну, откуда в нашем чиновнике эта поганая манера со всего мира собирать самые скверные обычаи и избегать самых эффективных и справедливых!? Нашему государству, видимо, не нужен самостоятельно мыслящий учёный -- оно желает иметь только послушного и дотошного разгребателя его, государства, законодательных экскрементов.


Б) Критика идеи "исключительных прав"


Вернёмся к создателю.

Многие авторы сводят всё к тому, что "идеальный" объект якобы по своей сути не может находиться во владении его создателя -- ибо он якобы априори "доступен всем". Во-первых, хотел бы я посмотреть на этот объект, если государство -- как это принято у нас сегодня -- наложит на него свою волосатую лапу. Затем: государство не покушается на вещественный продукт и на его производителя. Так почему же сегодняшние законы (да и правосознание -- тоже) отнимают аналогичную возможность у создателя? Тем более, что в нормальном Гражданском Обществе права личности изначальнее и выше прав государства.

При нормальной организации правозащиты справедливый порядок вовсе не будет ущемлять права и интересы Общества: просто кесарево будет отдано Кесарю (создателю), а богово -- Богу (сиречь Обществу) -- нормальным рыночным путём. Абсолютно так же, как принято сегодня поступать с репродуктором вещественных благ.

При этом автору интеллектуального продукта предоставляется серьёзный выбор: либо, как и раньше, не предпринимать ровным счётом ничего, уповая на защиту по нормам авторского права; либо прибегнуть к патентному праву; либо же по нормам Основного закона об интеллектуальной собственности защитить новую идею -- если она на деле имеется и того стоит. Но кто дал право сегодняшнему законодателю (как и сегодняшнему теоретику права) лишать автора этого права выбора?!

Короче говоря, точно так же, как наука не отличается от искусства ни объектом исследования, ни методом исследования, интеллектуальная собственность в чисто правовом плане ничем не отличается от вещественной собственности. Просто защита интеллектуальной собственности требует её формального определения -- как это делается, например, в рамках патентного права. Где, как уже отмечалось, охраняется вовсе не сам вещественный объект, а только его (субъективное!) идеальное отображение -- формула изобретения. (Которая кстати -- на самом высоком уровне заявленного решения -- и будет в чистом виде представлять собой именно новую идею).

Называя интеллектуальное право "исключительными правами" мы принижаем роль и значение для Общества интеллектуальной деятельности вообще и социальный статус творца в частности. Кроме того, следовало бы "отделить мух от варенья": законодательно установить критерии подлинного творчества, постаравшись также чётко вычленить из понятия "интеллектуальная деятельность" чисто репродукционный административный, менеджерский, "предпринимательский" и банковско-финансово-канцелярский труд.

Проанализируем, как в сегодняшней России решаются рассматриваемые проблемы.

Например, В.О. Калятин [12] пишет: "Российское законодательство прошло за несколько лет в развитии взглядов на исключительные права несколько этапов. Если в советское время теория интеллектуальной собственности была просто неприемлемой, то в начале 90-ых годов 'частная собственность' воспринималась во многом как наиболее универсальное и эффективное средство обеспечения прав. В результате и Закон СССР "О собственности в СССР от 6 марта 1990 г., и Закон РСФСР "О собственности в РСФСР" от 24 декабря 1990 г. прямо определили права на результаты интеллектуальной деятельности как 'интеллектуальную собственность'. Однако и разработчикам этих законов было очевидно своеобразие этого института. В результате законодательство сегодня стоит в основном на позиции исключительных прав, хотя в ряде случаев и употребляет выражение 'интеллектуальная собственность' (как, например, в ст. 44 Конституции РФ). Поскольку эта статья Конституции посвящена свободе творчества, такое положение нормы говорит о многом. Конституция подчёркивает определённую условность используемого понятия, своеобразие интеллектуальной собственности и невозможность отделить такой объект от культурной жизни общества. В то же время право возникает как результат творческой деятельности автора, т. е. не является милостью от общества, которую можно дать или не дать".

На мой взгляд, здесь г-н Калятин весьма произвольно толкует упомянутую им 44-ю статью Конституции РФ. Вот её полный текст: "Статья 44. 1.Каждому гарантируется свобода литературного, художественного, научного, технического и других видов творчества, преподавания. Интеллектуальная собственность охраняется законом. 2.Каждый имеет право на участие в культурной жизни и пользование учреждениями культуры, на доступ к культурным ценностям. 3.Каждый обязан заботиться о сохранении исторического и культурного наследия, беречь памятники истории и культуры".

Думаю, из текста Конституции даже при самом богатом воображении невозможно заключить, что она как-то "подчёркивает условность используемого понятия", -- ничего она не подчёркивает. Тем более, в тексте 44-ой статьи нет ни малейшего намёка на то, что якобы "невозможно отделить такой объект (надо полагать, интеллектуальную собственность, АП) от культурной жизни общества". Ничего подобного из Конституции извлечь невозможно. Следовательно, вся вышеприведённая цитата -- произвольные домыслы. Воистину странные методы доказательства демонстрирует нам В.О. Калятин! Тем более ему следовало бы усвоить системную концепцию Культуры (см. главу 6).

Кроме того, есть и принципиальные возражения автору цитаты. Он пишет: "В результате законодательство в настоящее время стоит на позиции исключительных прав". Поскольку мы ведём системно-аналитическое исследование проблемы интеллектуального права, позиция законодательства нас вообще волнует очень мало -- просто оно у нас сегодня весьма и весьма малоквалифицированное. Нас больше интересует позиция права. Но автор цитаты, похоже, вообще -- совершенно синкретично -- не разделяет понятия "право" и "законодательство".

Однако читаем далее: "Независимо от использования того или иного термина в законодательстве права на объекты интеллектуальной деятельности будут иметь определённые общие существенные черты.

1.Эти права по своей природе являются абсолютными: а) соответствующему праву соответствует обязанность всех третьих лиц воздерживаться от действий, не согласующихся с ним; б) обязанности пассивных субъектов имеют форму запрещения; в) нарушение права может последовать со стороны любого лица; г) иск для защиты может быть направлен против каждого лица, нарушающего право; д) право возникает независимо от воли пассивных субъектов. Такое право, как право абсолютное, должно иметь преимущество перед правом относительным. Я.А. Канторович пишет: "Цель юридической защиты клонится...к предоставлению известным лицам исключительных возможностей совершения известных действий, с запрещением всем прочим возможности подражания...эти права следовало бы назвать исключительными".

2.Исключительность этих прав -- другая сторона их абсолютности. Использование соответствующего объекта будет возможно либо самим правообладателем, либо с его прямого разрешения. Однако в отличие от такого абсолютного права, как право собственности (которое исторически возникло в результате развития права владения), здесь ведущую роль играет запретительный элемент. А. Пиленко отмечал по отношению к патентному праву, что позитивная возможность фабрикации есть не юридическое понятие, а экономическая функция правового института запрещения. Другой автор пишет: "Право положительное -- исключительное право на применение изобретения имеет ценность и приобретается именно для того, чтобы иметь возможность реализовать право отрицательное, не допустить применения третьими лицами этого изобретения". Для вещественных же объектов на первый план зачастую выходит возможность самостоятельного использования произведения.

3.Исключительные права имеют самостоятельную экономическую ценность. Конструкция таких прав должна предусматривать лёгкость вовлечения их в экономический оборот, в связи с чем необходимо обеспечить возможность обособить их от личности создателя соответствующего объекта (в отличие от неимущественных прав).

4.Однако во многих случаях исключительные права будут сохранять связь с личностью создателя соответствующего объекта. В таких случаях в связи с необходимостью защиты личного интереса автора придётся несколько ограничить и исключительные права. Даже страны, традиционно отрицавшие личные права автора (Великобритания и США), были вынуждены в последние 10 лет признать справедливость этого требования.

5.Конструкция исключительных прав должна отражать особенности объекта. Так, например, проводя различие, немецкий учёный Эйзенлер называл литературное произведение "оформленною идеею" в отличие от вещи -- "оформленной материи". В английском праве исключительные права обычно относятся к нематериальным вещам -- "вещам в требовании".

6.Конструкция исключительных прав должна давать возможность построения достаточно сложных схем взаимодействия различных лиц. Очень часто объект интеллектуальной деятельности имеет достаточно сложное строение. В его состав могут включаться отдельные части иных объектов, права на которые могут принадлежать другим лицам. Наиболее отчётливо проявляется это в авторском праве. Обычным является, например, цитирование чужого произведения. Форма произведения может охватывать собой и некоторые части форм других произведений (как это происходит с переводом, когда новая форма, созданная переводчиком, не уничтожает, но поглощает форму, созданную автором оригинального произведения). Проявляется эта особенность и в отношении других объектов (изобретений, полезных моделей, промышленных образцов и др.).

7.Исключительное право имеет территориальный и временной характер (охрана объекта в каждой стране носит самостоятельный характер по отношению к предоставляемой охране в других странах). Объект интеллектуального творчества, в отличие от материального объекта, не имеет жёсткой привязанности к определённому пространству. Одновременно может существовать несколько вариантов охраны одного произведения, что невозможно в отношении материального объекта. Возникает и возможность параллельного использования объекта в одно и то же время неограниченным кругом лиц. Прежде всего это заметно в отношении объектов, подлежащих регистрации (изобретений, товарных знаков и т. д.), однако и в других случаях (например, в отношении произведений) охрана объекта в каждой стране будет самостоятельной.

8.Особенностью исключительных прав является охват не только строго определённого объекта, но и незначительно отличающихся от него вариаций. Права на нематериальный объект (произведение или изобретение) в отличие от прав на материальный объект охватывают и некоторые вариации объекта: литературное произведение будет оставаться самим собой, несмотря на пропуск некоторых фраз в тексте или замену ряда слов другими; законодательство о товарных знаках запрещает использование другими лицами обозначений, сходных до степени смешения и т.д.

9.Исключительное право всегда отражает изменение системы общественных ценностей. Объекты интеллектуальной деятельности человека имеют значительную общественную ценность, а их судьба небезразлична обществу. Практически на любое исключительное право накладывается целая система ограничений, которая довольно ясно показывает сложившуюся систему отношений между создателем объекта, обществом и правообладателем.

Таким образом, понятие "интеллектуальная собственность" является условным термином, обозначающим совокупность исключительных прав. Так же условно будет и любое определение таких прав, поскольку каждое законодательство по-своему устанавливает их состав и содержание. Исходя из существенных черт, перечисленных выше, права, входящие в эту совокупность, могут быть охарактеризованы как исключительные права в отношении нематериальных объектов (являющихся продуктами труда), имеющие экономическую ценность и способные свободно отчуждаться с учётом ограничений, установленных в интересах защиты личных прав создателей соответствующих объектов и публичных интересов общества. Данные права имеют территориальный и временной характер и допускают одновременную эксплуатацию объекта охраны неограниченным кругом лиц".

Тщательный анализ этой цитаты убеждает в том, что её автор продолжает весьма свободно обращаться с нормами формальной логики. Вместо последовательных, вытекающих одно из другого умозаключений, он демонстрирует читателям набор произвольных перечислительных рассуждений, нередко внутренне противоречивых. Из рассуждений Калятина никоим образом не вытекает тот безапелляционный вывод, который завершает приведённый выше абзац из [12].

Опять-таки неважно, о чём думал автор, выбирая отобранные им слова и стилистические обороты, -- важно, что у него вышло в итоге.

Во-первых, он упорно толкует о законодательстве, совершенно не учитывая наличия двух соподчинённых систем: права и системы законов. Вторая, как мы показали выше, обязана быть следствием права -- и ни в коем случае не наоборот. Недопустимо строить рассуждения о праве, ссылаясь на чью-то практику, на какие-то конкретные законы. В подобных спорах могут считаться допустимыми аргументами только формально-логически безупречные системно-логические обоснования.

Лексико-логическая неряшливость автора цитаты видна уже в этаких словосочетаниях: "в законодательстве права на объекты интеллектуальной деятельности", "возможность фабрикации есть не юридическое понятие, а экономическая функция правового института запрещения". Понятно, что вообще некорректно некую "возможность" толковать как 'понятие'. Тем более сравнивать эту "возможность" с какой-то 'функцией'. И не слишком ли это вычурно -- "правовой институт запрещения". За мнимым блеском этих изысков порою полностью невозможно усмотреть некую последовательную нить рассуждений. И здесь же прямое нарушение элементарной логики: ведь если нечто есть "функция правового института" -- почему же это нечто "есть не юридическое понятие"?

Далее: "не допустить применения третьими лицами этого изобретения" -- почему автор уверен, что из подобного текста любому читателю будет ясно, кого автор имел в виду под "вторыми" лицами? Если он привык под этим всегда понимать государство, то из этого вовсе не вытекает, что каждый читатель согласен считать государство во всех правовых отношениях -- "вторым лицом" (см. выше). Именно государство во многих правоотношениях с творцом является "третьим лицом".

Далее: "для вещественных же объектов на первый план зачастую выходит возможность самостоятельного использования произведения". О чём здесь, собственно, речь? То ли о том, что произведение есть вещественный объект, -- что само по себе весьма странно; то ли о том, что для вещественных объектов важна возможность их использования? Однако разве из чего-либо следует, что то же самое не важно и для невещественных объектов?

Пункт 3 цитаты из [12] с "ловкостью" профессионального фокусника -- как бы между делом, не утруждая себя никакими разъяснениями, -- подменяет одно понятие другим: "Конструкция таких прав должна предусматривать лёгкость их вовлечения в экономический оборот". То есть внезапно речь заходит не о самом интеллектуальном объекте, а о правах на него. О торговле не самим объектом, а некими "исключительными правами на него". Но с какой стати? Где доказательства, что в такой подмене есть для кого-то какой-то особый смысл? Автор цитаты не приводит никаких разумных обоснований такого шага.

В п.7 Калятин сетует: "Объект интеллектуального творчества, в отличие от материального объекта, не имеет жёсткой привязанности к определённому пространству. Одновременно может существовать несколько вариантов охраны одного произведения, что невозможно в отношении материального объекта. Возникает и возможность параллельного использования объекта в одно и то же время неограниченным кругом лиц". А кто ему сказал, что сие невозможно с вещественными объектами? В построенном мной бассейне одновременно купается ("параллельно использует") сотня человек. А по построенной мною дороге параллельно едут миллионы. Всё это -- всего лишь показатель логической импотентности любителей "исключительных прав". И что мешает признать дорогу не только инженерным сооружением, но и отчуждённой землёй? (Это к вопросу о якобы невозможности "вариантов охраны материального объекта").

А разговоры о различиях "вещественных" и "невещественных" объектов так разговорами и остаются. По моему убеждению, любители подобных разговоров вообще путают физические различия объектов (можно пощупать -- нельзя пощупать) с их юридическими различиями. Которых на деле нет. И наличие которых адепты "исключительных прав" -- как показывает анализ их работ -- показать не в состоянии.

И почему г-ну Калятину не приходит в голову необходимость отчуждения имущественных прав от владельца вещественного объекта, а вот в случае создателя идеи (которая в сотни раз важнее для Общества, чем все вещественные объекты, из неё вытекающие) -- в этом случае почему-то сразу возникает идея обособить эти права от их создателя.

Трудно усмотреть какую-либо логику в рассуждении N 4: "Однако во многих случаях исключительные права будут сохранять связь с личностью создателя соответствующего объекта. В таких случаях в связи с необходимостью защиты личного интереса автора придётся несколько ограничить и исключительные права". Опять-таки -- о чём речь? Исключительные права -- это что: его, автора, права? Или тут Калятин имеет в виду права тех самых пресловутых "третьих лиц"? Во втором случае следует обвинить автора как минимум в нелогичности: где это сказано, что "исключительные права" -- это не права самого создателя? (Как справедливо говорят в народе, о таких вещах предупреждать надо!). Если же авторские права -- это всё-таки права автора, то как путём их ограничения можно добиться "защиты личного интереса автора"?!

Не вызывает особого восторга и пятый пункт. Что значит "Конструкция исключительных прав должна отражать особенности объекта"? А что, автор может предложить нам случаи, когда "конструкция не должна отражать"? Из требований логики вытекает однозначный ответ: подобного быть не может в принципе. Так для чего автор цитаты это написал?

Далее. И "оформленная идея", и "оформленная 'материя'" -- одинаково материальные объекты. Пора перестать путать материю с веществом. От этой путаницы происходит множество несуразностей и непониманий. С другой стороны, нельзя не отметить, утверждение Эйзенлера, что литературное произведение -- это есть оформленная идея. Но г-н Калятин почему-то не делает из этого конечного вывода -- необходимого вывода, -- что защищать следует вовсе не "форму литературного произведения", а именно его идею.

И наконец, удивляет конец пятого пункта: причём здесь английское право? Разговор идет о принципиальных, основополагающих понятиях теории интеллектуального права -- так какое значение имеет упоминание о каком-то неопределённом практическом частном случае? Да ещё в этаком контексте: "В английском праве исключительные права обычно относятся к нематериальным вещам -- 'вещам в требовании'". Разве подобная фраза вообще может служить доказательством -- чего бы то ни было!

Шестой пункт начинается с заявления о том, что "Конструкция исключительных прав должна давать возможность построения достаточно сложных схем взаимодействия различных лиц". Но разве конструкция любых прав этого не должна? Разве это есть тот отличительный признак, которого достаточно, чтобы вместо интеллектуального права говорить о каких-то "исключительных правах"?

Дальнейшее содержание этого пункта вообще не имеет прямого отношения к обсуждаемой проблеме: ну что из того, что в состав интеллектуального объекта могут включаться "отдельные части других объектов"?

Утверждение седьмого пункта о "территориальном и временном характере" никак не объясняет, почему же вместо самой интеллектуальной собственности (к тому же главного вида собственности вообще) следует оперировать какими-то надуманными правами на неё? Права должны быть самыми обычными: кто является создателем -- тому и принадлежат права на созданный им объект -- вне какой-либо зависимости от вещественной или невещественной природы этого объекта. Иное дело, что нематериальный объект всегда (как информационный объект) важнее и дороже материального объекта.

Следовательно, интеллектуальное право должно быть не слабее, а много сильнее "нормального" "вещного" права.

Суть восьмого пункта достаточно сомнительна. Вряд ли разговор о вариациях имеет какое-либо значение для проблемы превращения интеллектуальных прав в "исключительные права". Размышления автора о литературном произведении весьма некорректны. Как это "литературное произведение будет оставаться самим собой, несмотря на пропуск некоторых фраз в тексте или замену ряда слов другими"? А если выброшены ключевые фразы, составляющие идею произведения? По г-ну Калятину, нет разницы -- написать вместо знаменитого "Я памятник себе воздвиг нерукотворный..." -- нечто вроде "Ты особняк себе воздвиг нерукотворный!". Даже в отношении слов следует подчеркнуть: мысль существует только в конкретных понятиях. Сиречь, в словах: другие слова -- другая мысль!

И опять концовка пункта: "законодательство о товарных знаках запрещает использование другими лицами обозначений, сходных до степени смешения и т. д.". Эта фраза противоречит сути всего абзаца. В котором речь ведь шла о "нечувствительности" произведения к замене в нём слов и фраз. А эта последняя фраза толкует совсем о другом: о недопустимости "степени смешения".

В девятом пункте рассуждение поставлено с ног на голову: из того бесспорного факта, что "объекты интеллектуальной деятельности человека имеют значительную общественную ценность, а их судьба небезразлична обществу", никоим образом логически не вытекает, что "исключительное право всегда отражает изменение системы общественных ценностей". Должно отражать -- иное дело. Но ведь не отражает. У нас, в России. Общество уже созрело -- нравственно, интеллектуально, социально, -- чтобы признать идею главным объектом интеллектуального права. А ни законы, ни теоретико-юридический менталитет ничего подобного не признают: в каждом частном законе из "пакета законов об интеллектуальной собственности" наличествует специальная "исключающая" статья, предающая идею анафеме как объект, подлежащий правовой защите.

Весьма туманно звучит и второй абзац девятого пункта. "Практически на любое исключительное право накладывается целая система ограничений, которая довольно ясно показывает сложившуюся систему отношений между создателем объекта, обществом и правообладателем".

Во-первых, вовсе не ясно словосочетание "любое исключительное право". Идёт ли речь о том, что в разных странах понятие "исключительное право" формируется и толкуется неодинаково, но, несмотря на это, всем им (этим своеобычным правам) не избежать общей участи -- "наложения на них целой системы ограничений". (Кстати, почему "целой"? Ведь этот оборот даже в бытовом языке не поощряется: не то можно подумать, что бывает какая-то и "нецелая система" -- половинная, что ли!).

Или же автор имеет в виду, что пресловутое "исключительное право" распадается на ряд собственных подсистем: имущественных, неимущественных, следования и т. п.; и что любая из этих ветвей "исключительного права" может подвергнуться ограничению?

Не дело всё-таки -- писать загадками. Да ещё избегая при этом чётких дефиниций.

Ведь из того факта, что "каждое законодательство по-своему устанавливает их состав и содержание" (под "их" следует понимать эти самые "исключительные права", АП), вовсе не вытекает, что любой автор не обязан сформулировать собственные дефиниции всех используемых им самим понятий, прежде чем пускаться в рассуждения о чём бы то ни было.

Во-вторых, не следовало, на наш взгляд, делать подобное заявление -- "которая довольно ясно показывает сложившуюся систему отношений между создателем объекта, обществом и правообладателем", -- не озаботившись предварительно чётким изложением собственных представлений о терминах "создатель объекта" и "правообладатель"; собственного понимания, кому всё-таки принадлежат изначально эти якобы необычные "исключительные права" -- неужто они могут не принадлежать создателю?

На наш взгляд, поставленный нами вопрос довольно ясно свидетельствует о некорректности этой идеи -- вместо самого объекта оперировать (а потом и торговать) какими-то правами на этот объект. Разговоры о "нематериальности" интеллектуального объекта ничего не доказывают: разве права на этот объект "материальнее" его самого? Конечно же нет! Скорее уж наоборот.

А тогда в чём польза от замены интеллектуальной -- пусть и невещественной -- собственности ещё менее вещественными правами на неё?

Корень зла, по нашему мнению, в размытом (порой явно противоречивом) толковании термина "исключительный". В нашей скорбной жизни это не первый случай. Нечто похожее произошло с понятием "качество", -- используемым там, где следует говорить о свойствах. Или с термином "цифра" -- где следует говорить о числах. То же самое можно сказать об этой противной, но въевшейся в практику ВНИИГПЭ ошибке, -- перепутывании потребной аргументации с какой-то "мотивацией" ("мотивированное возражение").

Не следовало вообще запускать в оборот термин "исключительные". Уж лучше было бы говорить об исключающих правах -- если так уж неможилось подчёркивать именно эту сторону общественных отношений. (Хотя, как отмечено выше, лучше бы вообще о ней не говорить).

Слово 'исключительный' в русском языке довольно неоднозначно.

Начнём, как всегда, с такого "народного" словаря, как Ожегов: "ИСКЛЮЧИТЕЛЬНЫЙ , 1. Являющийся исключением, не распространяющийся одинаково на всех (книжн.). 2.Небывалый, необыкновенный. 3.Очень хороший, превосходный (разг.).

Слово с подобным разбросом значений не заслуживает применения в качестве термина. В бытовом языке вполне допустим и такой оборот: "исключительно противный" -- здесь понятие 'исключительность' предстаёт уже в четвёртом толковании. Ни второе, ни третье значения слова никакого отношения к какой-либо ветви права, скорее всего, иметь не могут -- разве что в шутливом (необязательном) обороте. Но и первое значение не совсем корректно в качестве юридического термина. Неясно (по Ожегову): то ли распространяется на всех, но на каждого по-своему, то ли на всех, на кого распространяется, действует одинаково, но на тех, на кого не распространяется, не действует вовсе. Как отмечалось выше, за Ожеговым подобное водится. К тому же он просто синкретично описывает сложившуюся языковую ситуацию. Но в юридическом языке подобному не место.

А и В.О. Калятин, и В.А. Дозорцев почему-то (на наш взгляд, ошибочно) полагают, что всё и так ясно -- без всяких строгих дефиниций, и свои собственные взгляды на происхождение и закономерность термина "исключительные права" тщательно скрывают от читателя.

Между тем, всё как раз совсем не ясно. Первое: чьи это права -- "исключительные права"? Надо думать, -- всё-таки самого создателя. А чем располагает упоминаемый Калятиным "правообладатель"? Его права безусловно не могут совпадать с правами создателя: личные неимущественные права непередаваемы, они неотъемлемы от личности создателя. Следовательно, у правообладателя иные права, чем у создателя, -- так какая же "логика" позволяет и то, и другое обзывать "исключительными правами"?

Потому и возникает отмеченная выше несообразность, когда путается, о чём, собственно, речь: "В этих случаях в связи с необходимостью защиты личных интересов автора придётся ограничить и исключительные права".

Словарь-справочник лингвистических терминов под редакцией Д.Э. Розенталя так толкует термин 'исключение': "Отклонение от языковой нормы (лексической закономерности, парадигмы склонения или спряжения, синтаксической модели, правила орфографии или пунктуации и т. д.)". То есть исключение -- просто аномальное отклонение: в нормативной речи -- грубая ошибка. Почему творцы термина "исключительные права" не желают с этим считаться?

Как им быть со следующей ситуацией: "Исключительная лицензия -- лицензия, предусматривающая монопольное право лицензиата использовать изобретение, технологию и отказ лицензиара от самостоятельного использования запатентованных изобретений и ноу-хау и их продажи на оговорённой территории" (Толково-терминологический словарь-справочник "Маркетинг"). Напомним: лицензиар -- собственник изобретения, платежа, технологических знаний, выдающий лицензиату лицензию на использование своих прав в определённых пределах. Лицензиат, соответственно, -- приобретатель лицензии.

Совершенно очевидно: в данном случае "исключительность" состоит в том, что первоначальный правовладелец лишается каких-то возможностей. Но разве изначально "исключительные права" не обозначали суммарные возможности изначального правовладельца -- самого создателя? Это явное системно-логическое противоречие ясно свидетельствует о некорректности и недееспособности самого понятия 'исключительные права'.

Если бы г-н Калятин понимал под "исключительными правами" только отчуждаемую часть прав создателя интеллектуального продукта, это вошло бы в системно-логическое противоречие с его последующими заявлениями: "Исторически сложилось, что развитие каждой группы исключительных прав шло самостоятельно. Это объясняется тем, что эволюция исключительных прав в значительной мере выступает как реакция на развитие техники". Совершенно очевидно, что г-н Калятин в этом отрывке под "исключительными правами" понимает всю совокупность прав создателя.

Далее. "В результате исключительные права оказались раздробленными на множество самостоятельных групп прав". (Что само по себе тоже не свидетельствует об эффективности сложившегося подхода). Это заявление автора цитаты ещё раз подчёркивает нашу правоту.

И уж совершенно однозначным выглядит следующий факт: если бы Калятин (соответственно и все другие сторонники пропагандируемых им идей в сфере интеллектуального права) допускали понимание термина "исключительные права" в каком-то необщем, частном значении -- на каком основании тогда учебник [12] назван таким образом: "Интеллектуальная собственность (Исключительные права)"? Ведь тем самым автор учебника предлагает нам замену на пресловутые "исключительные права" всей интеллектуальной собственности.

Краткое резюме: С позиций системно-логической корректности, абсолютно недопустимо использование одного и того же словосочетания для обозначения целого и в то же время каких-то частей этого целого. Однако анализ литературы (т. е. не одного Калятина) свидетельствует, что применение термина "исключительные права" неизбежно ведёт к нечёткости терминологии и множеству разнообразных системно-логических ошибок именно такого плана.

Следовательно, значительно правильнее поддержать концепцию интеллектуального права -- как самостоятельной, надгосударственной, "надгражданской" области права. Надо восстановить в правах термин 'интеллектуальная собственность', имея в виду, что юридически не имеет серьёзного значения её так сказать "невещественность", а её защита должна иметь более жёсткий характер, чем это принято в патентном праве.


15